Expansão penal via princípio da precaução : críticas à transposição do princípio da precaução para os crimes de perigo abstrato - Machado, Vitor Paczek (2018)
A pesquisa procura responder se o princípio da precaução tem potência argumentativa para ser inserido no direito penal de forma válida, especialmente nos crimes de perigo abstrato. Para isso, depois de destacar o significado do princípio da precaução desde o direito ambiental, explica-se a transposição para o campo penal, especialmente no âmbito do perigo abstrato, espaço de referência para a expansão criminal. Com a introdução à noção de perigo, conecta-se o perigo abstrato com a precaução, em que teóricos do direito penal propõe uma releitura da perigosidade pela incerteza. Dessa abordagem, elabora-se duas críticas, ambas inseridas no terceiro capítulo. Uma pela epistemologia da incerteza, confrontando a ideia fundante da precaução atribuída pelos teóricos do direito ambiental (incerteza) com as noções de complexidade, velocidade e antideterminismo do pensamento, onde se conclui pela insuficiência do conceito da precaução. Mesmo com esse obstáculo epistemológico, enfrenta-se a outra abordagem crítica pela ótica do direito penal, que orbita em dois eixos argumentativos gerais: um juízo preliminar e outro principal que se baseia em consi ações sobre a incerteza propriamente. No juízo preliminar, defende-se que as características do princípio da precaução são incompatíveis com o direito penal, notadamente a pretensa inversão do ônus da prova, o atributo da reversibilidade das medidas instrumentais da precaução e, por fim, o desejo de proteção de gerações futuras. Depois, as críticas do segundo bloco geral (focadas na a incerteza científica) são três. A primeira está na noção de presunção de perigosidade; a segunda na ideia de delegação dela para a acessoriedade administrativa; e a terceira está direcionada à tese de identificação da perigosidade por indícios. Com este quadro foi possível colocar a nossa posição, que considera o princípio da precaução inadequado para o direito penal e até mesmo prejudicial, porque tem potência para legitimar um direito penal do inimigo pela retórica do direito penal do risco, o que é ilegítimo; deve-se aceitar a incerteza (porque característica contemporânea), mas rejeitando-se a precaução, pois é melhor risco e incerteza com garantias penais e processuais do que com autoritarismo.