Teoria da mitigação: análise acerca da [im]possibilidade de sua implementação nos negócios jurídicos brasileiros - Navolar, Ana Lúcia Maso Borba (2023)
Originaria do common law, a norma do “Duty to Mitigate The Loss” assevera que, caso o devedor esteja inadimplente, o credor deve tomar medidas razoaveis para reduzir seu proprio prejuizo, sob pena de ter essa parcela evitavel decotada de sua indenizacao. No Brasil, tal teoria passou a ser aplicada com mais assertividade a partir da edicao do Enunciado 169 do CJF que a vinculou ao principio da boa-fe objetiva. Como o sistema juridico brasileiro e o da Civil Law, as normas sao formadas a partir da interpretacao da lei e nao a partir das decisoes dos Tribunais, razao pela qual aqui se busca seu fundamento legal. Ademais, em razao do principio da legalidade, so havera obrigacao ou penalidade se houver a previsao em lei. Assim, como a referida teoria preve a fixacao de um onus ao credor sob pena de suportar todo o prejuizo, a teoria da mitigacao nao pode ser analisada levianamente no Brasil, seus fundamentos devem ser estudados, e tambem deve ser entendida a forma como e aplicada nos paises que seguem esse sistema anglo-americano, para, entao, perquirir se ha compatibilidade com o ordenamento juridico nacional. A pesquisa seguiu o metodo dedutivo, com a utilizacao de pesquisa documental e bibliografica, chegando-se a conclusao de que a norma da mitigacao tem bases puramente individualistas, ela surge para impedir o desperdicio economico, o que nao seria compativel com a boa-fe objetiva, visto que a teoria mitigatoria, em sua forma pura, desconsidera a dignidade humana e a cooperacao. Inclusive, em 2018, foi editado o enunciado 629 do CJF propondo a insercao da teoria da mitigacao de forma autonoma, sem estar vinculada a boa-fe nem a outro instituto, no entanto, novamente, em razao das bases individualistas e maniqueistas da teoria, tal teoria nao seria compativel com os valores constitucionais aqui vigentes. Assim, este trabalho propoe substituir a teoria da mitigacao simplesmente pela aplicacao da culpa concorrente, nesse caso o credor e devedor teriam que tomar medidas razoaveis para evitar o dano, e caso este ocorresse, a responsabilizacao se daria na proporcao das atitudes ou omissoes de cada um, o que se coaduna com os principios constitucionais da solidariedade, dignidade humana e igualdade