Novas técnicas de decisão do STF: entre inovação e democracia - Costa, Teresa Cristina de Melo (2019)
No direito constitucional brasileiro contemporâneo, a atuação do Supremo Tribunal Federal não se limita à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, exercendo também o controle de efetividade da Constituição, o que demanda novos tipos de resposta da Corte. A criação judicial de normas constitui o mais novo papel das cortes constitucionais, mas o exercício da atividade criativa pelo Judiciário ainda é mal compreendido e envolto em dogmas, como o do legislador negativo kelseniano e a defesa de um modelo ultrapassado de separação de poderes. Considerando a normatização pelo Judiciário como um fato, o trabalho parte do pressuposto de que algum grau de atividade legislativa está contido na função jurisdicional, mas que seu exercício se submete a limites diferentes daqueles impostos ao legislador, estando principalmente relacionados à democracia e às capacidades institucionais do Judiciário. Considerado esse cenário, faz-se um recorte para estudar os novos tipos de decisão do Supremo Tribunal Federal e as propostas que começam a ser apresentadas pela doutrina para formatar o novo conteúdo dos provimentos da Corte. Se é certo que as categorias clássicas de decisão em controle de constitucionalidade já não são suficientes para sistematizar os tipos de resposta do Supremo, também deve-se destacar que há questões do direito brasileiro e da prática do STF que permanecem sem resposta se adotado o modelo das sentenças manipulativas aditivas italianas. O caso brasileiro demanda respostas próprias porque representa modelo inédito de fiscalização no mundo e possui um fundamento autônomo para o exercício da atividade legislativa pelo Judiciário: a norma de competência que está contida na previsão constitucional do mandado de injunção. Por isso, o trabalho busca ampliar o debate com a apresentação de categorias de decisão mais adequadas para explicar a atuação normativa do STF: a inferência constitucional e a integração conforme à Constituição. As técnicas assumem a realização de atividade normativa pelo Supremo Tribunal Federal e buscam uma conformação maior ao direito constitucional brasileiro do que aquela realizada pelas alternativas disponíveis. Por outro lado, se o reconhecimento da normatização pelo STF implica em transferência de poder das instituições politicamente responsáveis para o Judiciário, os poderes majoritários precisam ser considerados no processo de tomada de decisão. Assim, a legitimidade da normatização judicial passa pela manutenção dos instrumentos de controle recíproco e pela introdução de argumentos institucionais no debate. O argumento institucional soma-se aos aspectos formais e substanciais para completar a forma como o Supremo Tribunal Federal deve atuar e escolher a técnica de decisão mais apropriada para determinado caso concreto ou conjunto de casos. Em resumo, a originalidade do trabalho está em três pontos: (i) na delimitação do real contexto e limites em que exercida a normatização pelo Judiciário; (ii) na elaboração de novas categorias de decisão para conformar a atividade legislativa exercida pelo Supremo Tribunal Federal à Constituição de 1988 (inferência constitucional e integração conforme à Constituição); e (iii) na proposta de incidência de testes institucionais prévios à adoção de decisões e técnicas criativas pela Corte.