Direito internacional dos investimentos e governança: a capacidade regulatória dos Estados conforme tribunais arbitrais de tratados de investimentos - Costa Júnior, Orlando José Guterres (2015)
O presente trabalho visa discutir como as arbitragens de tratados de investimentos tratam a capacidade regulatória de Estados receptores de investimentos, exercida esta visando atender a um interesse público local. As Arbitragens de tratados de investimentos interpretam as disposições contidas em tratados de proteção a investimentos, como os BITs e demais tratados internacionais com cláusulas sobre proteção a, investidores, e ao identificar se um Estado violou os termos de um tratado, a partir de uma controvérsia submetida por um investidor, o tribunal arbitral não apenas está a resolver um conflito de interesses, mas está também a exercer uma função de autoridade pública, ao desenvolver os padrões de condutas de stakeholders em um cenário global. Nesta situação, tribunais arbitrais se constituem como um mecanismo de governança global mediante dois fatores: a) a possibilidade do tribunal se manifestar sobre a legalidade de um ato regulatório estatal; b) a construção de precedentes não formalmente vinculantes, mas com forte capacidade de influenciar futuras decisões. Através da conjugação destes fatores, as arbitragens de tratados de investimentos se manifestam sobre a legalidade de condutas de agentes públicos que têm o dever de agir na satisfação de um interesse público, o que demanda investigar como estes mecanismos de governança abordam atos adotados pelos Estados no exercício de seu poder regulatório em prol do interesse público. A partir da análise de decisões de mérito em casos de expropriação indireta da indústria do petróleo e gás da América Latina, observou-se que os tribunais divergem entre duas posições, uma abordagem majoritária, em que se considera apenas o efeito da medida sem levar em conta o interesse público envolvido, e uma posição, minoritária, que leva em conta os interesses do investidor e o interesse público que fundamentou a conduta estatal para ponderá-los, porém sem haver ainda um método definido quanto aos critérios adotados para o o exercício de ponderação. No que diz respeito às considerações sobre os casos apresentados contra a Argentina, que se encontrava em grave crise econômica, o interesse público foi analisado majoritariamente sob uma ótica restritiva, que penalizou o Estado argentino. Diante deste quadro, são apresentadas novas proposições sobre as arbitragens como mecanismo de governança global, procurando atribuir maior legitimidade ao exercício de autoridade pública através de padrões de ponderação e deferência a políticas estatais adotadas visando o interesse público. Também é apresentado como os Estados têm reagido ao poder de regulação dos tribunais arbitrais de investimentos. Enquanto alguns Estados apresentam novos tipos de tratados de investimentos, pretendendo equilibrar a proteção a investidores estrangeiros com um espaço regulatório necessário para a satisfação do interesse público, outros denunciam a Convenção de Washington e demais BITs em reprovação ao regime do direito internacional dos investimentos.