Jurisdição e democracia : uma crítica ao pensamento liberal de Ronald Dworkin - Souza, Paulo de Tarso Fernandes de (2016)
O objetivo principal dessa dissertação consiste na análise da compatibilidade entre controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e democracia, a partir de uma crítica ao pensamento liberal de Ronald Dworkin. No livro Taking rights seriously, originariamente publicado em 1977, Ronald Dworkin elaborou um ataque ao positivismo jurídico de Herbert Hart e ao utilitarismo de Jeremy Bentham. Desse modo, Herbert Hart concebeu o direito como a união de regras primárias e regras secundárias, com o objetivo de excluir os elementos metafísicos do mundo jurídico. Jeremy Bentham estabeleceu que o caráter ético de uma conduta dependia do princípio da utilidade, que exigia a produção da maior felicidade possível ao maior número de pessoas. Conforme Ronald Dworkin, o positivismo jurídico estava errado, tendo em vista que estava limitado à compreensão do direito como um conjunto de regras e ignorou a necessária conexão com a moral: o direito abrange tanto as regras jurídicas como os princípios de justiça. Nesse contexto, os princípios asseguram a proteção dos direitos individuais e dos direitos das minorias, enquanto as políticas garantem a promoção de objetivos coletivos. A função do judiciário é proteger os direitos individuais e os direitos das minorias pela aplicação dos princípios. A função do legislativo é, especialmente, promover objetivos coletivos pela criação de políticas. Os tribunais possuem legitimidade democrática para julgar a inconstitucionalidade das leis elaboradas por um parlamento eleito diretamente pelo povo, na medida que a democracia constitucional requer a proteção dos direitos individuais e dos direitos das minorias perante a vontade da maioria, exercem a função com racionalidade e livres das pressões das maiorias e a aplicação dos princípios implica a efetivação de direitos e obrigações já existentes, e não a aplicação retroativa de direitos e deveres novos. Em sentido diverso, é possível sustentar que a teoria da democracia fundamenta a ilegitimidade do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Dessa maneira, a democracia concede a titularidade da soberania ao povo, enquanto corpo coletivo, e está fundamentada nos princípios de liberdade e igualdade. O princípio de liberdade reconhece a autonomia moral do ser humano e demanda a criação de condições materiais para que seja exercida. O princípio da igualdade promove a universalização da autonomia moral quando concede dignidade a todos os seres humanos. O princípio da maioria emerge, então, como uma opção justa, uma vez que concede igual peso ao voto de todos os integrantes da comunidade. As objeções ao princípio da maioria opostas pelos defensores da legitimidade democrática da jurisdição constitucional enfrentam dificuldades e incidem em contradições que a teoria de Ronald Dworkin é incapaz de superar. Como consequência, a resistência à maioria se torna uma aplicação seletiva do princípio da igualdade. O legislativo detém maior legitimidade do que o judiciário, porque é constituído por representantes eleitos diretamente pelo povo, sujeitos à responsabilidade política perante os eleitores e selecionados para reproduzir a pluralidade da sociedade. Os problemas que causam a crise do sistema representativo tradicional devem ser resolvidos com o aumento da participação direta do povo e o aperfeiçoamento dos instrumentos de representação. Palavras-chave: democracia. Jurisdição constitucional. Ilegitimidade.