Fundamentos do ordenamento jurídico: liberdade, igualdade e democracia como premissas necessárias à aproximação de uma justiça possível - Machado Segundo, Hugo de Brito (2009)
Neste trabalho se examinam as bases sobre as quais deve ser constituído um ordenamento jurídico na atualidade. Não o que pode, de fato, eventualmente, conferir-lhe alguma eficácia, mas o que deve justificá-lo enquanto tal, a fim de que desempenhe adequadamente sua finalidade. Muitos dos que hoje se ocupam do Direito Constitucional e da Teoria do Direito afirmam superada a divergência entre jusnaturalistas e juspositivistas, mas não costumam enfrentar a questão dos fundamentos do ordenamento jurídico, ou o fazem à maneira ora de uma, ora de outra das correntes dicotômicas que dizem ter sido superadas. Diante disso, analisam-se, nesta tese, a relação existente entre democracia, liberdade e igualdade, a interdependência desses institutos e a sua importância para aproximar o direito positivo daquilo que as pessoas cuja conduta será por ele disciplinada esperam que ele seja. Considerando-se que liberdade e igualdade são indispensáveis à democracia, destaca-se que a sua preservação não é um limite externo e talvez indevido à soberania popular, mas condição necessária ao próprio exercício desta. Demonstra-se que a necessidade de um regime democrático, garantidor da liberdade e da igualdade, decorre da natureza institucional do Direito, e da inafastável aptidão humana de distinguir o real e o possível, dados que fazem com que o ordenamento jurídico não se possa impor eficazmente pela força, tendo de recorrer à aceitação e ao consenso. Por outro lado, não sendo a verdade passível de descoberta rigorosamente objetiva e definitiva, mas sim intersubjetiva e provisória, a ser alcançada em um ambiente aberto e tolerante, explica-se que o conceito de justiça deve passar pela mesma atualização, sendo seu conteúdo determinado por semelhantes critérios, afastando-se com isso a ideia de que seria impossível a sua apreensão pela ciência. O ordenamento jurídico tem por fim realizar a segurança e a justiça, mas esta não deve ser procurada como algo que existe, em si e por si, na natureza, na razão divina ou em uma razão humana universal, mas tampouco pode, por isso, ser equiparada a tudo o que venha a ser imposto pela autoridade. De forma semelhante à verdade, há de ser construída intersubjetiva, provisória e democraticamente, à luz dos valores de cada sociedade, tarefa para a qual a democracia e a proteção à liberdade e à igualdade são pressupostos indispensáveis. Com tais premissas, podem-se então traçar padrões para julgar a correção dos vários ordenamentos existentes no mundo, viabilizandolhes o aperfeiçoamento sem lhes suprimir a necessidade, que têm, de espelharem os valores peculiares à sociedade a que correspondem. Lançam-se luzes, inclusive, sobre a questão do multiculturalismo, pois a liberdade e a democracia permitem aos integrantes de cada comunidade culturalmente distinta avaliar a adequação e a correção de suas práticas, decidindo quais aspectos preservar e quais abolir. E, finalmente, sabendo-se no que o ordenamento jurídico se deve fundamentar, torna-se possível indicar meios ou caminhos para que o ordenamento brasileiro, no plano da concreção, torne-se menos distante desse ideal. Palavras-chave: Liberdade. Igualdade. Democracia. Ordenamento jurídico.