Análise da constitucionalidade da recusa à celebração de casamento religioso entre pessoas do mesmo sexo - Cavalcante, André Clark Nunes (2023)
Direitos humanos protegem a dignidade humana em sua pretensão universal de reconhecimento e independem de governos estatais ou culturas, sendo válidos universalmente, em decorrência unicamente da condição humana. Por sua vez, direitos fundamentais exigem o reconhecimento normativo no plano interno de cada Estado e trazem ao nível local a pretensão universal de reconhecimento da dignidade humana, conferindo-lhe maior força coercitiva. O reconhecimento normativo no plano interno possibilita haver a colisão entre direitos fundamentais, cabendo a cada Estado definir os limites de exercício legítimo dos respectivos direitos. Uma dessas colisões ocorre com a recusa de celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo, por religiões que consideram o casamento um instituto exclusivo entre homem e mulher. A presente dissertação pretende identificar se é constitucional a recusa da celebração do casamento religioso entre pessoas do mesmo sexo, face à colisão entre os direitos fundamentais de liberdade religiosa e de não discriminação das pessoas lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros, queer, intersexuais, assexuais e outras identidades (LGBTQIA+). Para tanto, buscou-se conhecer melhor os dois direitos fundamentais em conflito, através de pesquisa bibliográfica e documental, com análise da doutrina e documentos como as constituições brasileiras, atas de assembleias nacionais constituintes, documentos internacionais e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), da Corte Interamericana de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Desse modo, inicialmente, verificou-se que o Brasil adota o modelo de laicidade neutral, no qual o Estado não possui religião oficial, mas garante o livre exercício da liberdade de crença e de culto, na esfera pública e privada, qualquer que seja a religião escolhida pelo indivíduo. Constatouse, ainda, que o princípio da proporcionalidade constitui um importante mecanismo para identificar se o tratamento diferenciado entre indivíduos é ou não discriminatório, na medida em que permite avaliar se esse tratamento foi adequado e necessário para solucionar uma determinada situação, bem como se os benefícios decorrentes foram superiores aos malefícios provocados. Observou-se, também, que na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 (ADO), julgada em 2019, o STF considerou que os discursos religiosos não devem ser considerados homotransfóbicos, exceto quando incitem a discriminação, hostilidade ou violência contra as pessoas. Contudo, a decisão do STF não especificou os parâmetros para identificar o que seja um discurso discriminatório, de modo a distinguir com segurança os limites entre discursos discriminatórios e aqueles protegidos pela liberdade religiosa. Ao final da presente dissertação, foram propostos parâmetros para solução do conflito entre a liberdade religiosa e a negativa da celebração de casamento de pessoas do mesmo sexo, de modo a identificar quando essa recusa se encontra constitucionalmente amparada. O primeiro parâmetro proposto foi a compreensão doutrinária da religião sobre o casamento ser ou não um instituto exclusivo entre homem e mulher. O segundo foi a compreensão doutrinária da organização religiosa individualmente considerada, que pode ser diferente ou complementar ao entendimento geral da respectiva religião, a partir da liberdade de associação em matéria religiosa e da autointerpretação dos próprios dogmas. O terceiro foi a compreensão pessoal do ministro de confissão religiosa, quando a religião ou a organização religiosa não tiverem posição doutrinária consolidada sobre o assunto. Por fim, foram apresentadas considerações sobre o direito ao dissenso respeitoso que indivíduos e organizações religiosas têm em relação ao casamento religioso entre pessoas do mesmo sexo, cabendo ao Estado agir com neutralidade, abstendo-se de utilizar a força estatal para perseguir ou favorecer uma das concepções sobre matéria tão sensível e íntima ao ser humano. Buscou-se, assim, contribuir para a formulação de uma proposta de solução equilibrada do conflito, que confira máxima eficácia aos direitos de liberdade religiosa e de não discriminação e, com isso, resguardar o adequado respeito aos direitos humanos pela ordem jurídica brasileira. Palavras-chave: liberdade religiosa; não discriminação; LGBTQIA+; direitos fundamentais; casamento religioso.