A cláusula de sandbagging nos contratos de aquisição de participação societária - Candia, Rodrigo Presley Peres (2023)
O presente trabalho tem como objetivo analisar a aplicabilidade da cláusula de sandbagging nos contratos de aquisição de participação societária à luz do Direito brasileiro, considerando suas duas modalidades (anti-sandbagging e pro-sandbagging), que têm como objetivo assegurar ou impedir que a parte compradora, mesmo ciente de violação da cláusula de declarações e garantias pela parte vendedora, prossiga com a execução do contrato, conservando a possibilidade de postular as perdas e danos. Considerando se tratar de cláusula oriunda da prática da common law, para o fim de analisar a sua aplicabilidade no Direito brasileiro, foi necessário pesquisar a sua funcionalidade e implicações com as principais etapas das operações de aquisição de participações societária, a saber, a etapa de due diligence, a cláusula de declarações e garantias, as qualificadoras de conhecimento, e a contratação do “Seguro M&A”. Em seguida, foram analisadas as possíveis formas de interpretação e critérios de aplicação da cláusula de sandbagging, considerando a pesquisa a respeito de um regime jurídico padrão aplicável nas hipóteses de ausência de cláusula de sandbagging e posteriormente os critérios de aplicação da cláusula sob a ótica da autonomia privada e da boa fé objetiva, além da invocabilidade do dolo, erro, evicção e enriquecimento sem causa. Concluiu-se que a cláusula de sandbagging tem papel relevante como ferramenta de regulação contratual de regime de responsabilidade das partes e de manutenção (ou não) dos direitos de indenização em razão do conhecimento de violação da cláusula de declarações e garantias em momento anterior ao fechamento da operação. Também, verificou-se estrita relação da cláusula com a etapa de due diligence e com a cláusula de declarações e garantias, tendo distintos contornos a partir das diferentes funções atribuídas a aquela cláusula. Por fim, concluiu-se haver no Direito brasileiro um regime jurídico padrão de caráter anti-sandbagging, mas sendo possível afastar tal interpretação mediante regulação de regime contratual próprio apenas limitado em razão de determinados comportamentos impostos pela lei e pela boa-fé objetiva.