Judicialização da saúde: novas respostas para velhos problemas - Fogaça, Anderson Ricardo (2020)
Há um caos na jurisdição da saúde decorrente da tensão entre uma dívida pública exorbitante e um dever constitucional atribuído ao Estado de satisfazer, dentre outros, o direito subjetivo dos cidadãos à saúde, o que, diante da massiva população brasileira e do exorbitante número de ações judiciais, implica elevados gastos públicos e corriqueiras frustações, as quais, por sua vez, reclamam a intervenção jurisdicional. Demonstra-se que o Poder Judiciário, paradoxalmente, contribui para o agravamento do preocupante cenário por meio de cinco fatores principais: o apego à fundamentalidade material dos direitos à vida e à saúde como razão única para a concessão de medicamentos e demais prestações à saúde, afastando-se a aplicação da legislação infraconstitucional contrária à concessão de todo e qualquer pretensão do direito à saúde; o subjetivismo, solipsismo ou individualismo dos juízes, presente na grande maioria das decisões; o entendimento equivocado sobre o que é e, também, acerca do conteúdo do chamado direito implícito ao mínimo existencial; incompreensão teórica acerca da amplitude da cláusula da reserva do possível; e violação cotidiana ao princípio constitucional da isonomia e desprestígio de sua força normativa. Uma resposta meramente teórica para esses problemas (ausência de direitos absolutos, adoção do método da decisão por princípio dworkiana, correta compreensão técnica sobre mínimo existencial e cláusula da reserva do possível e resgate da força normativa do princípio da isonomia), porém, revela-se insuficiente ante a demanda por operacionalização e racionalidade do sistema. Assim, sob as lentes da Análise Econômica do Direito, apresentou-se alguns conceitos dessa disciplina que podem contribuir para a superação ou minoração dessa excessiva judicialização de causas relacionadas ao direito à saúde. A análise dos custos da transação, englobando o estudo sobre as Parcerias de Desenvolvimento Produtivo (PDP), Fomento Setorial e Licenciamento Compulsório, demonstrou como é possível reduzir os gastos públicos na área da saúde sem deixar de atender à saúde básica dos jurisdicionados, assumindo a vontade política, no ponto, especial relevo para a concretização dos direitos. Evidenciou-se como a desjudicialização da saúde pode ser alcançada, também, por meio da adoção dos métodos alternativos de solução de conflitos, notadamente pela mediação sanitária, pelo estímulo ao uso de meios pré- processuais de resolução de conflitos na dispensação de medicamentos e tratamentos pela rede pública de saúde, pelo Poder Judiciário, através dos CEJUSCs. Abordou-se a necessidade de adoção do método consequencialista pelos tribunais superiores, o qual impõe a revisão da jurisprudência brasileira — mormente diante da reforma da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pela Lei nº 13.655/2018, a qual consagrou expressamente o consequencialismo no direito brasileiro como método de decisão. Conclui-se que somente uma nova cultura jurídica pautada na necessidade de que os magistrados levem em consideração as consequências práticas potencialmente advindas de suas decisões, com análise da relação custobenefício, terá o condão de fomentar a superação dos problemas existentes no trato judicial da saúde.