Proibição do non liquet e exceção: premissas para uma observação pragmático-sistêmica - Pinto, João Paulo Salles (2024)
A exceção ainda persiste misteriosa no âmbito das discussões jurídicas. Nesta pesquisa enfrentaremos o desafio da apreciação daquela perguntando pela possibilidade de examina-lá a partir da teoria dos sistemas sociais autopoiéticos e suas particularidades em relação à decisão judicial. De fato, leva-se em conta, em especial, a potencialidade no contexto atual brasileiro, ao menos desde incidentes na “jurisprudência da exceção (a exceção na jurisprudência)” no Supremo Tribunal Federal, especialmente, em relação ao inquérito n. 4.781 (inquérito das Fake News) e Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 572/DF que, neste aspecto, intensificaram questionamentos sobre os limites e significados do poder decisório com relação à exceção. Portanto, observa-se e retoma-se as formas da comunicação judiciais de lidar diretamente com situações excepcionais com debates teóricos e práticos que se propõem às estas discussões, sobretudo, desde alcances e contribuições nos preceitos investigativos de Giorgio Agamben e Carl Schmitt, para, neste sentido, permitir releituras com base na teoria dos sistemas sociais autopoiéticos e sua reinterpretação pragmático-sistêmica. Assim, é através de uma metodologia de matriz pragmático-sistêmica, ancorada, especialmente, em uma observação empírica jurisprudêncial, a partir da seleção de casos no Supremo Tribunal Federal Brasileiro que se refiram à terminologia da exceção, que comprova-se a possibilidade de identificar a excepcionalidade crucial que molda a função e a posição dos tribunais no sistema jurídico. Entende-se que no momento de alta irritação é a “vivência da exceção” (Ausnahmestellung) implicada que possibilita que a indeterminação paradoxal seja conjecturada como determinação decisiva. A matriz pragmático-sistêmica, assim, permite observar de maneira diferente uma série de questões arreigadas no debate jurídico contemporâneo sobre esta temática. Revisita-se, principalmente, a oposição entre uma postura decisionista chamada ativismo judicial e outra basicamente conservadora conhecida como dogmática constitucional e propõe-se ultrapassar essas definições a partir de uma observação de segunda ordem que distingue a exceção como elemento chave para a comunicação e consequente evolução do direito em condições de garantir estabilização. A exceção, por conseguinte, sob uma lente sistêmica e em nossa concepção, trata-se de uma aquisição semantiva evolutiva que possibilita a diferenciação funcional jurídica da sociedade, ao menos desde as colocações históricas da proibição do non liquet. Deste modo, é que a exceção, a tomada de decisão, os paradoxos e o processo de desparadoxização (Entparadoxierung) operam de maneira contínua e intrinsecamente interligada na diferenciação funcional do direito da sociedade. O Supremo Tribunal Federal, como a instância máxima de julgamento e tribunal, neste sentido que recolocamos, poderia ser identificado como o "Guardião da Exceção no Sistema Jurídico". Esse título não seria por razões negativas ou críticas, conforme normalmente se enfatiza, mas para observar seu papel pragmático-sistêmico na preservação da autonomia funcional e diferenciação social, ao lado do já essencial “Guardião da Constituição". A proposta é que a proibição do non liquet e exceção se mostram como os dois lados da diferenciação organizacional-funcional do direito atual. A improbabilidade da comunicação jurídica é contornada pela comunicação judicial da exceção.