Métodos do Direito Administrativo:entre discricionariedade e constitucionalidade - Alberto, Marco Antônio Moraes (2023)
O OBJETIVO DESTA TESE é discutir o método de construção do direito administrativo no interior do sistema jurídico. Para tanto, ela recorre ao conceito de regime administrativo, entendo-o como elemento de estruturação do poder do Estado no direito, e estratégia de autodiferenciação do direito administrativo em relação a outros ramos do conhecimento jurídico. Argumento que o regime administrativo compõe a semântica social por meio da qual o direito administrativo tematiza (i) sua diferença com a política, e (ii) sua diferença com o direito comum (normalmente associado ao direito privado). Com esse ponto de partida, na primeira parte da tese, extraio do conceito de regime administrativo um método analítico para examinar seu possível conteúdo. Esse método é composto por cinco critérios, distribuídos em dois grandes grupos. O primeiro grupo é formado por três critérios estruturantes, que refletem a estruturação no direito administrativo de sua diferença em relação ao poder político. São eles: (i) a organização administrativa (distribuição do poder político); (ii) as finalidades administrativas (programação das funções publicamente relevantes); e (iii) os meios de atuação administrativa (constituição da estrutura de poder na qual a política é juridicamente possível). O segundo grupo é formado por dois critérios distintivos, que refletem a diferença específica do direito administrativo em relação a outras áreas do direito. São eles: (iv) o objeto de diferenciação do direito administrativo no interior do sistema jurídico (critério de segmentação), e (v) a posição relativa do direito administrativo em relação ao direito comum. Na segunda parte da tese, contrasto esses cinco critérios à luz de duas semânticas distintas com base nas quais o direito administrativo pode se construir metodologicamente: a discricionariedade e a constitucionalidade. A pergunta qual deve ser o método do direito administrativo? é então respondida à luz da arquitetura constitucional e das técnicas empregadas em cada uma das semânticas. O contraste entre as bases normativas e as instituições-chave de cada uma delas permite evidenciar seu respectivo sentido social: a discricionariedade, como ferramenta de gestão judicial da assimetria entre direito e política, e a constitucionalidade, como tentativa de equilíbrio entre direito e política na chave das obrigações públicas (e de sua garantia jurisdicional). A reflexão aqui empreendida, ainda que marcadamente teórica, destaca a relevância da do método jurídico como variável crítica para a discussão do que esperamos (e do que podemos esperar) da democracia brasileira contemporânea.