Regime Jurídico de Contratações Públicas: por que insistir em um modelo único e fragmentado? - Correia, Bianca Soares Silva (2023)
O caráter dirigente da Constituição Federal de 1988 determinou a ampliação de diversas competências administrativas, pois passou a exigir do Poder Público a realização de atividades prestacionais voltadas à concretização de seus objetivos. Esse contexto gerou a necessidade de uma intensa produção legislativa que viabilizasse a concretude dos ditames constitucionais e a ampliação das competências discricionárias da Administração Pública para abarcar as suas mais muitas hipóteses de atuação. A despeito disso, a legislação concernente às contratações públicas ainda se manteve sob forte legalização e uniformização, o que reduziu significativamente a liberdade do administrador público para decidir, à luz dos casos concretos, a melhor forma de contratar. Com o passar do tempo, houve um movimento de fuga das amarras da Lei no 8.666/1993, por meio do qual foram editados diversos atos normativos que facilitavam a celebração de novos modelos contratuais. Entretanto, a permanente fragmentação das normas sobre contratações públicas dificulta a sua correta interpretação e aplicação, o que levou à necessidade de consolidação do regime de contratações públicas vigente em uma Nova Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, promulgada em abril de 2021. Como essa lei não alterou significativamente as bases do modelo anterior, pois manteve o estilo excessivamente legalizado e rígido da Lei no 8.666/1993, logo depois de ter sido promulgada e antes mesmo de que essa lei se tornasse obrigatória , diversas outras normas sobre contratações públicas foram publicadas. A opção feita pelo legislador leva à repetição de um padrão adotado durante a vigência da Lei no 8.666/1993: aquele em que uma lei maximalista estabelece um regime jurídico único de contratações públicas que, ainda que seja mais flexível que seu antecessor, parece não satisfazer a totalidade das demandas contratuais da administração pública e que, assim, gera a necessidade de ser suplantado por novas normas, de modo que sejam atendidas as especificidades de um ou de outro segmento. Esse cenário jurídico motivou a pesquisa consolidada neste trabalho, que investigou o motivo da insistência nesse padrão, que tem se provado insuficiente para bem atender as demandas administrativas, como também investigou as alternativas ao modelo jurídico de contratações públicas que tem sido adotado no Brasil. A conclusão é de que não há um motivo sólido para a manutenção do modelo atualmente vigente e que a complexidade da atuação administrativa atual, traduzida numa ampla gama de módulos contratuais dos quais a Administração pode fazer parte, demanda amplas formas de contratar, ou seja, um regime jurídico menos detalhado, mais flexível e menos fragmentado do que os que têm sido adotados desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, inclusive pela Lei Federal no 14.133/2021. Isso garantirá a ampliação da margem de discricionariedade do Administrador Público para decidir concretamente, mediante a motivação dos seus atos e a processualização da tomada de suas decisões, e, de outro lado, a racionalidade do arcabouço jurídico-normativo sobre contratações públicas. Nesse cenário, as normas gerais sobre contratações públicas têm o relevante papel de estabelecer balizas mínimas a serem observadas pela atuação administrativa, mas precisaria resguardar alguma margem de adaptabilidade dos contratos para os temas que precisassem ser abordados caso a caso.