Transporte dutoviário de gás natural: conteúdo jurídico do regime de monopólio - Veloni, Livia Medeiros Amorim (2022)
A regulação do gás natural no Brasil ainda carece de reflexões jurídicas robustas, principalmente no que diz respeito à delimitação do regime constitucional de exploração de suas atividades e seus corolários. Apesar de ter passado por uma reorganização na década de 1990, ao mesmo tempo em que outras indústrias de rede no País, a manutenção da posição do incumbente estatal verticalizado na indústria do gás natural mitigou a aplicabilidade desses questionamentos. Na literatura jurídica, há contribuições importantes sobre o tema de uma forma abrangente, alcançando todas as atividades da cadeia. No entanto, tais contribuições não se propõem a uma análise mais detida da atividade de transporte dutoviário de gás natural. Apesar de a abertura jurídica da indústria ter ocorrido com as Emendas Constitucionais n. 5 e 9, ambas de 1995, ela se manteve verticalmente integrada sob a holding Petrobras. Por essa razão, não houve oposição de interesses/disputas relevantes que levassem a uma reflexão jurídica aprofundada sobre temas que atualmente estão se mostrando necessários em um contexto de liberalização. A perspectiva de abertura do mercado de gás natural a outros agentes tem levantado uma série de questões jurídicas relevantes que foram objeto de pouca (ou nenhuma, em determinados casos) problematização acadêmica. O tratamento dado a essas questões jurídicas esbarra em limitações importantes, relativas não apenas à escassez de problematização específica (doutrinária ou jurisprudencial), mas também à impossibilidade de aplicação das teorizações feitas sobre a categoria de monopólio legal ao transporte dutoviário de gás. Em outros termos, mesmo as reflexões doutrinárias e jurisprudenciais feitas para a categoria de monopólio não são particularmente aplicáveis ao transporte, por meio de conduto, de gás natural. A insuficiência da diferenciação doutrinária usualmente feita entre as categorias de serviço público e de monopólio se torna especialmente presente, nesse caso, pelo fato de o transporte dutoviário de gás natural poder se organizar sob a forma de um monopólio natural. A pesquisa realizada propõe uma leitura constitucional de enquadramento da atividade de transporte de gás natural por meio de conduto, classificando-a com uma atividade reservada, que representa a imputação de uma competência pública à União. A atribuição dessa competência à União importa a exclusão dos demais entes da Federação e lhe impõe a obrigação de prestar a atividade diretamente ou de ordenar sua exploração por privados, na forma do art. 177, § 1º, da Constituição. Ademais, a reserva da atividade à União lhe dá a possibilidade de utilizar arranjos de regulação mais interventivos, a exemplo de ferramentas tipicamente aplicadas à regulação de monopólios naturais (controle de entrada, determinação setorial de acesso, regulação de preços e determinação de transparência de informações). Em relação às atividades de livre iniciativa, aquelas não reservadas a um ente da Federação, defende-se não ser possível a adoção integral e preventiva desses instrumentos, tendo em vista a fragilização desproporcional do direito de propriedade e a liberdade de iniciativa dos privados. Por fim, a última seção do trabalho aplica tais reflexões constitucionais aos três marcos normativos observados na indústria do gás natural após a Emenda Constitucional n. 9/1995