Intervenção penal em condutas motivadas por discriminação homotransfóbica

• Ano de defesa: 2023
• Autor(a) principal: Especiato, Ian Matozo
• Tipo de documento: Tese
• Tipo de acesso: Acesso aberto
• Idioma: por
• Instituição de defesa: Biblioteca Digitais de Teses e Dissertações da USP
• Palavras-chave em Português: Criminal typification; Criminalização; Discriminação; Discrimination; Homotransfobia; Homotransphobia; LGBT+
• Link de acesso: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-18092023-134907/

A questão de pesquisa que move o presente trabalho é a necessidade ou não de tutela penal para confronto da homotransfobia, ou seja, da tipificação de condutas motivadas pela discriminação da orientação sexual ou da identidade de gênero da vítima ou mesmo de majoração das penas dos delitos já existentes. Em termos de tutela da discriminação, há a Lei n. 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou cor - rol que foi ampliado para abranger as expressões etnia, religião ou procedência nacional. Dentre os motivos a ensejarem a punição através dos crimes dessa lei não se encontra a discriminação em razão de orientação sexual ou identidade de gênero. Todavia, o texto constitucional afirma que a lei punirá qualquer discriminação que atente contra os direitos e as liberdades fundamentais (art. 5o, inciso XLI). Assim, pode-se dizer que a lei maior do Estado proíbe ou mesmo não tolera a discriminação, independentemente de como ela se manifestar. Em razão disso, aventa-se a hipótese de existência de proteção penal deficiente em relação à discriminação dirigida às pessoas LGBT+, ao mesmo tempo em que se reconhece a limitação do direito penal para a tutela deste fenômeno social. A omissão do Legislativo foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Mandado de Injunção n. 4.733 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26. A equiparação entre homotransfobia e racismo é criticada por parte da doutrina por supostamente violar o princípio da legalidade. Para verificar se o Direito Penal deve considerar o desvalor do móvel homotransfóbico, elegeu-se como metodologia de pesquisa o levantamento bibliográfico e documental, com análise de artigos e livros científicos, leis, jurisprudências, resoluções, relatórios e dossiês. Além disso, quanto ao método, adotou-se o histórico-descritivo, o comparado e o hipotético- dedutivo. Objetivando cumprir tal desiderato, este trabalho traçou um percurso em que se buscou entender como se estrutura a dominação por meio da violência homotransfóbica. Na sequência, houve um exame de dados já coletados e parcialmente sistematizados para entender a extensão dos danos causados à população LGBT+, bem como a maneira pela qual o Estado possibilita a apuração e julgamento dessas denúncias. Logo após, analisou- se a luta por reconhecimento empreendida pelo movimento LGBT+, que apostou na judicialização para a conquista de direitos civis ao lado, também, de uma pauta punitiva. A fim de refletir sobre o problema desde algum lugar, optou-se pelo levantamento de leis que criminalizassem ou que de algum modo tutelassem a discriminação na América do Sul. Para isso, foram explorados os ordenamentos jurídicos da Bolívia, Chile, Colômbia e Uruguai. Após o estudo comparado, objetivou-se investigar se a orientação sexual e a identidade de gênero representam categorias especialmente protegidas internacionalmente, partindo-se dos sistemas internacionais de proteção de Direitos Humanos. Ao final dessa expedição, a tese se debruçou sobre a dogmática penal para analisar a problemática apontada, com discussões sobre proteção deficiente, mandado constitucional de criminalização, limitação da liberdade de expressão e crença, necessidade, racionalidade e limites da incriminação de condutas odiosas.