A proporcionalidade no direito constitucional: origem, modelos e reconstrução dogmática

• Ano de defesa: 2015
• Autor(a) principal: Laurentiis, Lucas Catib de
• Tipo de documento: Tese
• Tipo de acesso: Acesso aberto
• Idioma: por
• Instituição de defesa: Biblioteca Digitais de Teses e Dissertações da USP
• Palavras-chave em Português: Controle da constitucionalidade; Direito de defesa; Direitos e garantias individuais; Fundamental rights; Judicial review; Proportionality
• Link de acesso: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-08122015-075557/

O trabalho aborda o modelo constitucional da proporcionalidade. Expõe a origem e as transformações desse teste, passando pelo direito policial prussiano, por suas primeiras manifestações na jurisprudência constitucional alemã até chegar ao modelo geral da proporcionalidade, que, integrando a ponderação, foi apresentado ao mundo como a estrutura argumentativa que realiza e concentra o maior grau possível de racionalidade jurídica. Com essa feição, a proporcionalidade foi integrada ao direito brasileiro e transformou o modelo antes aplicado no país, que, tal qual o modelo prussiano, era centrado na noção de defesa. São apresentados os problemas jurídicos e argumentativos dessa transformação da proporcionalidade, que tende a consumir as demais funções dos direitos fundamentais e a anular as características dogmáticas dessas normas. Centrada na análise de precedentes da jurisprudência constitucional, a exposição demonstra como a generalização do conceito e da aplicação da proporcionalidade está relacionada à perda dos contornos dogmáticos dos direitos fundamentais. Aborda a tentativa formulada pela teoria dos princípios de racionalizar a proporcionalidade e assim contornar os paradoxos gerados pela aplicação descontrolada da prova. Explora as falhas e apresenta críticas ao modelo proposto pela teoria dos princípios, que não consegue apresentar soluções para os problemas da ponderação de princípios e valores. Com fundamento na distinção entre teoria e dogmática constitucional e em recentes decisões da jurisprudência constitucional alemã, que já apresentam reflexos na literatura, o trabalho propõe uma alteração nos pressupostos teóricos e práticos da proporcionalidade. Dois fundamentos guiam esse processo de reconstrução. O primeiro é o redirecionamento da prova à sua função de defesa dos direitos fundamentais. Isso faz com que o teste readquira seus contornos dogmáticos, mas também limita seu âmbito de aplicação. O segundo é sua correlação com os conteúdos normativos dos direitos fundamentais restringidos pela atividade estatal. A tese apresenta um modelo da prova que é sensível às peculiaridades jurídicas de cada direito fundamental. Com isso, a proporcionalidade passa a ter orientação normativa e conteúdo material. E os testes que a compõem têm de ser também redirecionados e reconfigurados em função de tais mudanças de pressupostos.