A responsabilidade subjetiva na improbidade administrativa: um debate pela perspectiva penal - Neisser, Fernando Gaspar (2018)
A pesquisa parte do diagnóstico de que a corrupção é um conceito polissêmico, cujos contornos tornam difícil seu tratamento pelo Direito. No Brasil, optou-se por promover seu enfrentamento, dentre outras formas, pela ação de improbidade administrativa. O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento segundo o qual exige-se a identificação do elemento subjetivo da ação para imputação, o que abriu o debate sobre de qual dolo e culpa se fala. Depois de refutar a possibilidade de que o injusto da improbidade administrativa deva ser considerado Direito Administrativo Sancionador, a tese expõe como o Direito Penal e o Direito Civil desenvolveram seus conceitos próprios de injusto, responsabilização, dolo e culpa. Elaborando sobre a solução construída em países da tradição jurídica da Common Law, de um modelo intermediário a ser aplicado aos casos civis com caráter punitivo, justifica-se a possibilidade de seu encaixe nos países da tradição jurídica da Civil Law. A elaboração do modelo intermediário próprio da improbidade administrativa passa, em seguida, pela identificação das âncoras metodológicas que o aproximam de cada um dos modelos paradigmáticos, do Direito Penal e do Direito Civil. Avalia-se, assim, a questão sob a óptica da definição dada pelo legislador, da natureza do injusto, do tipo e finalidade das penas previstas na lei e do estigma que elas ocasionam nos sujeitos submetidos a sua aplicação. Conclui-se que o modelo intermediário deve ser mais próximo do Direito Penal, com pontos de flexibilização em direção ao Direito Civil. Com estes pressupostos, sugerese as características que a imputação subjetiva deve ter na improbidade administrativa, ressaltando o papel que o elemento intelectual do dolo assume, em detrimento do elemento volitivo. Aborda-se as questões relativas ao dever de conhecimento do agente público, de como se lhe atribui tal conhecimento e as consequências de sua delegação, inclusive sob a perspectiva da teoria da cegueira deliberada. A má-fé é analisada como elemento externo ao dolo, equivalente à consciência da antijuridicidade, sendo exigência para a imputação, uma vez que não se há de reconhecer improbidade sem desonestidade. A modalidade culposa de improbidade é objeto de investigação, reconhecendo-se que apenas a culpa grave autoriza a imputação, dado que a lei de improbidade administrativa não se presta a efetuar o controle da qualidade da gestão pública, mas da honestidade dos agentes públicos.