A religião é especial para o direito? O âmbito de proteção possível da liberdade religiosa nas sociedades democráticas contemporâneas - Franco, Meliza Marinelli (2024)
O âmbito de proteção e os limites da liberdade religiosa são questões controversas e as soluções dadas por tribunais ao redor do mundo são incoerentes e desarticuladas. A indeterminação do conceito de religião, o dever geral de neutralidade do Estado e o crescimento da diversidade religiosa simultaneamente ao avanço de pautas progressistas escancaram a fragilidade do conteúdo da liberdade religiosa quando disposta em conflitos concretos. Este trabalho defende que a resposta do direito depende da natureza do conflito. Os conflitos práticos que envolvem a religião têm naturezas diversas, o que implica em estratégias hermenêuticas diversas. Assim, proponho que esses conflitos sejam classificados da seguinte maneira: 1) conflito abstrato entre laicidade e a presença da religião em espaços públicos; 2) conflito direto entre o exercício da religião e o interesse público; 3) conflito entre o exercício da religião e leis gerais a todos impostas; 4) conflito entre o exercício da religião e o direito do outro. A partir dessa classificação, defendo que o teste de proporcionalidade, frequentemente usado para avaliar a constitucionalidade de restrições a direitos fundamentais, só é adequado para os conflitos de tipo 1 e 2. A resposta ao conflito entre o exercício da religião e leis gerais a todos impostas (3) depende da consideração do dever de neutralidade do Estado, que funciona como um fator adicional da equação, e que torna o teste de proporcionalidade inadequado para a solução da controvérsia. Já a resposta ao conflito entre o exercício da religião e o direito do outro (4), apesar de ser o tipo de conflito que mais tem se apresentado na sociedade atualmente, é um conflito ilusório, e por isso não gera um dever de acomodação da religião. Se houve o reconhecimento de um direito de proteção destinado a indivíduos socialmente vulneráveis, é ilegítima a exceção destinada somente a pessoas religiosas. Se o exercício da liberdade religiosa, de forma ampla, for um valor que o Estado considera que se sobrepõe a outros, então deve ser questionada a constitucionalidade das leis de caráter antidiscriminatórios em sua constituição, pois isentar do cumprimento dessas leis apenas pessoas religiosas demonstra que o Estado não trata seus cidadãos com igualdade, o que viola não só a laicidade do Estado, mas a própria democracia. As respostas oferecidas neste trabalho são embasadas no arranjo político do liberalismo igualitário, que se preocupa não só com a garantia de liberdades individuais, mas também com a justiça social e a igualdade de oportunidades.