Parâmetros para o controle da função normativa das agências reguladoras pelo Poder Judiciário - Moraes, Danilo Guerreiro de (2022)
O desempenho de capacidade normativa de conjuntura pela Administração Pública é ponto pacífico na literatura de direito administrativo e na jurisprudência dos tribunais judiciais. A concepção ortodoxa da teoria da separação dos poderes e da legalidade administrativa foi suplantada diante da emergência do Estado regulador, cujo desenvolvimento está intrinsecamente relacionado ao policentrismo administrativo e à complexidade da atuação indireta do poder público na economia. Fundamentados na complexidade técnica da regulação econômica e na maior expertise das agências reguladoras para o seu desempenho, os tribunais superiores têm deferido a interpretações administrativas reveladas em normas regulatórias ou em decisões voltadas à adjudicação de conflitos. Nas instâncias ordinárias o protagonismo judicial é mais saliente, sobretudo no contexto das tutelas de urgência. Independentemente da intensidade do controle jurisdicional da função normativa das agências reguladoras, urge verificar se o ordenamento jurídico oferece parâmetros seguros para este fim e, em caso afirmativo, se é possível sistematizá-los. A dissertação dá resposta afirmativa a estas indagações. Os parâmetros identificados são de ordem processual e material. A dimensão processual atina ao direito processual civil e ao conjunto de princípios e regras que informam o devido processo administrativo de produção normativa. A observância das normas inscritas no Código de Processo Civil e na legislação processual civil extravagante é corolário da natureza jurisdicional do controle exercido pelo Poder Judiciário. São essas prescrições que regulam a jurisdição civil no território nacional. As normas que materializam o devido processo de produção normativa são importantes porque condicionam a perfeição das normas administrativas. A validade formal é atributo das normas administrativas cuja edição é precedida do itinerário fixado nas leis e nos regulamentos executivos ou autorizados. De tal modo que o respectivo exame judicial pressupõe a verificação circunstanciada deste mesmo itinerário. Sob o ângulo material, o controle jurisdicional se efetiva à vista dos deveres de contextualização fática e jurídica plasmados nos dispositivos publicísticos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Testes forjados a partir dos elementos de legalidade interna e externa dos atos administrativos constituem ferramentas de grande utilidade teórica e prática. Porém, não conferem margem a um amplo controle jurisdicional, pois a Constituição Federal, ao enunciar a separação dos poderes, preserva um espaço de autonomia para a Administração Pública. O esforço de sistematização resulta na concepção de três metacritérios: predominância do enfoque procedimental; necessidade de exibição dos autos do processo administrativo normativo, sobretudo na hipótese de descumprimento de formalidade essencial; e exigência de motivação qualificada para assegurar o cumprimento dos deveres de contextualização fática e jurídica introduzidos pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.