A fraude como elemento essencial para a configuração da tipicidade objetiva dos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares (Lei 8.137/90, artigos 1º e 2º) - Santos, Luciano Cirino dos (2020)
O estudo realizado possui como tema a fraude como elemento essencial para a configuração da tipicidade objetiva dos crimes contra a ordem tributária praticados por particulares. Pretende-se examinar a existência de uma discordância entre o conteúdo concreto de certas condutas tributárias e o conceito de fraude tributária para fins penais, ou, por outras palavras, investigar se determinados comportamentos tributários, inseridos no legítimo espaço de interpretação do ordenamento jurídico, estão sendo capturados pelo sistema de justiça criminal em virtude de uma incorreta interpretação do conteúdo incriminador pelas autoridades incumbidas da persecução penal e, também, pelas autoridades encarregadas da fiscalização tributária. Mais concretamente: a pesquisa tem por objetivo principal verificar se a fraude está expressa e adequadamente prevista no tipo penal ou, alternativamente, se o princípio da legalidade está sendo violado com a fraude integrando o tipo como elemento pressuposto (parte-se, portanto, da consideração majoritária na doutrina de que a fraude - como elemento expresso ou pressuposto - constitui elemento essencial para a caracterização do crime tributário). A pesquisa tem como linha condutora a dignidade humana e a contenção do poder punitivo, consequentemente, o desenvolvimento desta dissertação tem como núcleo de sua preocupação uma análise interdisciplinar com o objetivo de restringir a amplitude que se tem atribuído à expressão fraude tributária. Tinha-se por hipóteses principais: [1] que a tipicidade objetiva não se esgotava, de forma clara, com os elementos expressamente mencionados no tipo; [2] que a incriminação violava tratados internacionais de direitos humanos resultando em inconvencionalidade; [3] que a descrição típica ofenderia o princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX), sob a ótica da taxatividade, resultando em inconstitucionalidade. A metodologia utilizada consistiu em investigação da literatura produzida nas seguintes áreas do conhecimento: direito financeiro, direito tributário, direito penal, direito constitucional, direito internacional e direitos humanos. Estruturou-se a dissertação de forma a expor os principais conceitos tributários e financeiros (capítulo 1), ingressando em seguida na análise do conceito de fraude (capítulo 2), percorrendo, então, a evolução da incriminação, a análise das expressões direito tributário penal e direito penal tributário, a distinção entre os ilícitos tributário e penal, as teorias em torno do objeto jurídico colocado sob tutela penal, os conceitos de tipo (como garantia) e tipicidade (como exigência), a configuração da tipicidade penal objetiva, bem como a possibilidade de prisão por dívida e a necessidade dos controles de convencionalidade e de constitucionalidade (capítulo 3), sendo, ao final, apresentadas as conclusões. Ao término da pesquisa percebeu-se uma incongruência entre o conceito de fraude e o conteúdo incriminador contido nos crimes tributários, inferindo-se como principais resultados que: [1] não existe bem jurídico legitimamente tutelado; [2] a fraude não está adequadamente prevista no tipo penal; [3] é necessário realizar os controles de constitucionalidade e de convencionalidade; [4] a equivocada compreensão do lançamento por homologação e do conceito de fraude tributária (como abrangendo a expressão fraude à lei) têm sido a causa determinante de incriminação da conduta lícita de interpretar a legislação tributária.