Mutabilidade nas concessões de serviços públicos : condicionamentos jurídicos para alteração e integração contratual - Alencar, Letícia Oliveira Lins de (2022)
Desde a origem das teorizações a respeito das concessões de serviços públicos, o traço da mutabilidade já se encontrava presente, haja vista a frequente necessidade de ajuste do contrato. Apesar disso e dos inegáveis avanços da doutrina nota-se que as abordagens teóricas nem sempre tratam sobre a mutabilidade de forma completa e atenta aos paradigmas e problemas decorrentes da praxe concessória. Deste cenário, surge uma série de problemas, notadamente a insegurança jurídica, o aumento de situações contenciosas e o comprometimento das finalidades maiores do empreendimento concessório. Por isso, esta tese pretende abordar o fenômeno da mutabilidade nas concessões de forma sistematizada, não focada, tão somente, em problemas ou situações pontuais de alteração ou integração de contratos de concessão. A sua elaboração visa a responder a seguinte questão: qual o regime jurídico para a mutabilidade nos contratos de concessão? A tese defendida é a de que não existe um regime jurídico único, pois a legislação, a regulamentação setorial e os próprios contratos podem conferir tratamento diferenciado ao tema, à luz das particularidades envolvidas. Apesar disso, existem condicionamentos jurídicos mínimos identificados a partir do ordenamento jurídico brasileiro que se aplicam à mutabilidade dos contratos de concessão de serviço público em geral. Tais condicionamentos deverão ser articulados no âmbito de processo administrativo e trazem densidade ao postulado do devido processo legal. Os condicionamentos jurídicos aplicáveis devem ser avaliados sob a ótica (i) da elaboração do contrato; e (ii) da sua execução. Em meio ao processo de elaboração do contrato, é necessário que a definição do seu teor (i) esteja atenta às finalidades da política pública setorial que se busca efetivar, (ii) seja pautada por instrumentos de governança pública; e (iii) contenha cláusulas específicas que tornarão o instrumento permeável à mutabilidade. Já durante a execução do contrato, os condicionamentos gerais para a introdução da mutabilidade podem ser abordados da perspectiva dos sujeitos a serem envolvidos, da forma a ser adotada, dos atos procedimentais a serem praticados, do objeto da alteração ou complementação, do seu motivo e, por fim, da finalidade a ser satisfeita. Os condicionamentos jurídicos identificados na tese possuem caráter geral e, por isto, não afastam a possibilidade de identificação de outros requisitos específicos estabelecidos em normas setoriais específicas ou nos contratos de concessão.